Die Frage, ob eine Werbeagentur bei der Erstellung eines Logos eine Markenrecherche durchführen lassen muss, lässt sich nach der Ansicht des Kammergerichts nicht einheitlich beantworten, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Der Auftraggeber ist der Ansicht, dass das von der Werbeagentur entwickelte Logo die Markenrechte Dritter verletze; die Werbeagentur sei zur Durchführung einer Markenrecherche verpflichtet gewesen; der Auftraggeber fordert Schadensersatz.
Das Landgericht Berlin hatte die Schadensersatzklage abgewiesen (97 O 23/10), hiergegen wendete sich der Auftraggeber mit der Berufung. Doch auch das Kammergericht verneinte in diesem konkreten Fall eine Verpflichtung der Werbeagentur zur Durchführung einer Markenrecherche (19 U 109/10, Hinweisbeschluss vom 04.02.2011 sowie Zurückweisungsbeschluss vom 29.03.2011).
Das KG geht zunächst davon aus, dass bei Fehlen einer gesonderten Parteiabrede in der Regel davon auszugehen sei, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat. Diese Verpflichtung gelte aber nicht uneingeschränkt.
Die Pflicht einer Werbeagentur, dem Auftraggeber auch ohne vertragliche Abrede eine nicht mit Rechten Dritter kollidierende Werbung zu Verfügung zu stellen, werde durch die Zumutbarkeit der Prüfung im konkreten Einzelfall begrenzt (Nennen, GRUR 2005, 214). Wesentliche Parameter für die Zumutbarkeit einer – in Falle ihrer Zumutbarkeit von den Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB in der Regel auch stillschweigend vereinbarten – Prüfung der rechtlichen Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme seien der mit der rechtlichen Prüfung verbundene Aufwand einerseits sowie das Verhältnis des Umfangs der avisierten Werbung zur Höhe der geschuldeten Vergütung andererseits (Nennen, a. a. O.).
Das KG geht ebenso wie das LG davon aus, dass bei einem vereinbarten Preis von lediglich 770,00 € von dem Auftraggeber ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht davon ausgegangen werden konnte, dass die Werbeagentur neben der Erstellung des Logos auch noch eine umfangreiche und kostenintensive Markenrecherche durchführen würde. Eine solche wäre nämlich bei einer Vergütung von 770,00 € ganz offenkundig weder kostendeckend noch mit hinreichender Verlässlichkeit von der Agentur zu erbringen gewesen. Ferner waren die etwaigen Rechtsverstöße für die Werbeagentur weder bekannt noch unschwer zu erkennen.
Das KG wies allerdings darauf hin, dass eine Werbeagentur bei einer groß angelegten Werbekampagne und der Vereinbarung einer nicht lediglich geringfügigen Vergütung auch ohne gesonderte Vereinbarung zu umfassender rechtlicher Prüfung verpflichtet sein kann.