Soweit der Senat bisher die Auffassung vertreten hat, dass bereits die Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ bei Schaltung der Anzeige wegen der damit verbundenen Risiken von Marken- und Kennzeichenverletzungen die Verantwortlichkeit für Marken- und Kennzeichenverletzungen begründet, hält der Senat daran angesichts der neuen Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 137/07 „pcb“) nicht mehr fest.
Das Oberlandesgericht Braunschweig reagiert auf die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes in Sachen „Google AdWords“. Es weist in dem Berufungsverfahren 2 U 193/08 darauf hin, dass es dahin stehen könne, ob die zum Zeitpunkt der Buchung auf der Vorschlagliste von Google erscheinenden Keywords, die bei der Option „weitgehend passende Keywords“ ebenfalls die Schaltung der Anzeige auslösen und die von dem Auftraggeber als „ausschließliches Keyword“ ausgeschlossen werden können, genauso zu behandeln sind wie die von dem Auftraggeber selbst eingegebenen Keywords.
Beschluss
In dem Rechtsstreit
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wird darauf hingewiesen, dass das Berufungsgericht beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S.1 ZPO zurückzuweisen, weil nach der derzeitigen Bewertung des Senats unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 „pcb“) die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil nach der höchstrichterlichen Klärung die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil mit der Möglichkeit der Revision nicht erfordert.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG nicht zu, denn durch die Buchung der streitgegenständlichen Adword-Anzeige hat der Beklagte die Marke der Klägerin „…“ nicht verletzt. Die Klägerin hat keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte „…“ als Keyword, bei dem die Anzeige erscheinen soll, gebucht hat. Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch wegen Markenverletzung (zur Darlegungs- und Beweislast in diesen Fällen vgl. BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 „pcb“). Der Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass er lediglich den generischen Begriff „…“ gebucht habe, worin für sich keine Markenverletzung liegt.
Zwar hat unstreitig Google jedenfalls am 3.5.2007 eine Verknüpfung zwischen dem von dem Beklagten gebuchten Keyword und dem die Marke der Klägerin darstellenden Suchwort „…“ hergestellt, denn sonst wäre die Anzeige des Beklagten nicht am 3.5.2007 bei Aufruf dieses Suchwortes erschienen. Die Klägerin hat jedoch nicht genügend dargetan, dass zum Zeitpunkt der Buchung der Adword-Kampagne durch den Beklagte am 24.4.2006 die Marke der Klägerin bereits auf der Liste der von Google genannten „weitgehend passenden Keywords“ erschienen ist. Sie stellt lediglich Vermutungen auf, weil das nach dem Ausdruck K6 am 3.5.2007 der Fall war. Angesichts der unstreitigen Dynamik der von Google geführten Listen lässt das jedoch keine Rückschlüsse auf den 24.4.2006 zu.
Es kann daher hier dahin stehen, ob die zum Zeitpunkt der Buchung auf der Vorschlagsliste von Google erscheinenden Keywords, die bei der Option „weitgehend passende Keywords“ ebenfalls die Schaltung der Anzeige auslösen und die von dem Auftraggeber als „ausschließendes Keyword“ ausgeschlossen werden können, genauso zu behandeln sind wie die von dem Auftraggeber selbst eingegebenen Keywords.
Soweit der Senat bisher die Auffassung vertreten hat, dass bereits die Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ bei Schaltung der Anzeige wegen der damit verbundenen Risiken von Marken- und Kennzeichenverletzungen die Verantwortlichkeit für Marken- und Kennzeichenverletzungen begründet, hält der Senat daran angesichts der neuen Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 „pcb“) nicht mehr fest.
Braunschweig, den 25. 3. 2009
Oberlandesgericht, 2. Zivilsenat