BGH schränkt Google-Adwords-Werbung weiter ein – Fleurop-Entscheidung

In Auslegung der Regelungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stellt der BGH in seiner Fleurop-Entscheidung in Abweichung zu den EuGH-Entscheidungen Banabay, Louis Vuitton und Eurochallenges folgendes fest:

Wird Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt (Keyword-Advertising), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke zwar in der Regel zu verneinen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Liegt jedoch für den angesprochenen Verkehr aufgrund eines ihm bekannten Vertriebssystems des Markeninhabers die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Dritten um ein Partnerunternehmen des Markeninhabers handelt, ist die Herkunftsfunktion der Marke bereits dann beeinträchtigt, wenn in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Dritten hingewiesen wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 -MOST-Pralinen).

BGH, Urteil vom 27. Juni 2013 – I ZR 53/12

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Fremde Marken im Anzeigentext einer Google AdWords-Kampagne = Markenverletzung

Die Verwendung eines geschützten Markenzeichens im Rahmen einer Google AdWords-Anzeige ist rechtswidrig, wenn neben den Suchergebnissen im Anzeigentext selbst der Markenname erscheint (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 21.12.2010, Az.: I-20 W 136/10).

In der Sache ging es um die Schweizer Firma Hapimag. Hapimag betreibt vorzugsweise in Europa eigene Ferienresidenzen im Timesharing-Verfahren. Aktionäre dieser Firma haben über gesammelte Jahrespunkte das Recht, in diesen Residenzen ihren Urlaub zu genießen. Aktionär der Gesellschaft kann man durch direkten Aktienkauf bei Hapimag werden oder die Aktien auf einem Sekundärmarkt erwerben. Durch den Verkauf einer Aktie auf dem Sekundärmarkt fließen Hapimag jedoch keine direkten Einnahmen aus dem Aktienkaufvertrag zu, so dass der Zweitmarkt dort wohl eher ungern gesehen wird. Der Antragsgegner ist als Vermittler auf diesem Zweitmarkt tätig und hatte eine Google AdWords-Kampagne folgenden Inhalts geschaltet:

Anzeigen
Hapimag Aktien und Punkte
aus zweiter Hand –
preiswert, schnell und sicher
www.—–.de

Hapimag ging hiergegen trotz oder gerade wegen der Bananabay-Entscheidung des EuGH im einstweiligen Verfügungsverfahren vor und verlor vorm LG Düsseldorf. Aufgrund der sofortigen Beschwerde landete die Sache beim OLG Düsseldorf, das als eines der ersten deutschen Oberlandesgerichte die Bananabay-Entscheidung am Einzelfall auslegen durfte.

Der Düsseldorfer Senat hob die Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf auf und erlies die beantragte einstweilige Verfügung. Es führte hierzu wie folgt aus:

[…]

Die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin ist zulässig und begründet.

Soweit die Antragsstellerin die laufende Werbung der Antragsgegnerin im Rahmen der Suchmaschine Google angreift, steht ihr sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zu. Hinsichtlich der Werbung vor der in dieser Sache erfolgten Abmahnung ist dies ebenfalls der Fall. An der im Hinweisbeschluss vom15.11.2010 geäußerten Auffassung anderweitigen Auffassung hält der Senat nach erneuter Prüfung nicht mehr fest. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht fest, dass die Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens als AdWord für die Bewerbung identischer Dienstleistungen eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr darstellt (EuGH GRUR 2010, 445, Google und Google France, Rn. 50 ff., EuGH GRUR 2010, 451, Bergspechte, Rn. 18 f.).

Auch in diesen Fällen gibt das Markenrecht jedoch nur dann dem Markeninhaber einen Unterlassungsanspruch, wenn die Benutzung geeignet ist, die geschützten Funktionen der Marke zu beeinträchtigen (EuGH GRUR 2010, 445, Google und Google France, Rn. 78 f., EuGH GRUR 2010, 451, Bergspechte, Rn. 29 f.).

Der Europäische Gerichtshof hat in den beiden genannten Entscheidungen ferner entschieden, dass für die Beurteilung einer Werbung mit AdWords zu prüfen ist, ob die Werbefunktion oder die Hauptfunktion der Marke, nämlich die Herkunftsfunktion, beeinträchtigt werden. Eine Verletzung der Werbefunktion soll bei der Verwendung einer Marke als AdWord danach nicht vorliegen, weil die AdWord-Werbung als Werbung zu erkennen ist und das natürliche Suchergebnis nicht beeinflusst und deshalb die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers nicht beeinträchtigt wird (EuGH GRUR 2010, 445, Google und Google France, Rn. 95-98; EuGH GRUR 2010, 451, Bergspechte, Rn. 33).

Ein Verbietungsrecht besteht danach nur dann, wenn durch die beanstandete Verwendung die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen ( EuGH GRUR 2010, 445, Google und Google France, Rn. 84; EuGH GRUR 2010, 451, Bergspechte, Rn. 35). Hierzu hat der Gerichtshof auch klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige des Driften suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen (EuGH GRUR 2010, 445, Google und Google France, Rn. 89; EuGH GRUR 2010, 451, Bergspechte, Rn. 36).

Gemessen an diesen Kriterien kann hinsichtlich beider Anzeigen ein Verfügungsanspruch nicht verneint werden: Zwar ist der Kammer darin zuzustimmen, dass der durchschnittliche Internetnutzer weiß, dass es sich bei den in der Anzeigenleiste eingeblendeten Anzeigen um bezahlte Werbung und nicht um generische Suchergebnisse handelt. Er wird daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Anzeigen nur vom Zeicheninhaber stammen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes reicht dies jedoch nicht aus, um eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke und damit eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Vielmehr muss der Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist. Das ist hier nicht der Fall. Aus dem Link kann ein fehlender Zusammenhang nicht geschlossen werden. Die URL […] verweist auf ein in der Vergangenheit von der Antragstellerin angebotenes Beteiligungsmodell, nämlich die sog. A-Aktien. Dass die Bezeichnung nicht auf eine Webseite der Antragstellerin verweist, ist ihr nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts ist auch der Hinweis auf die Möglichkeit eines Erwerbs aus zweiter Hand nicht hinreichend deutlich. Zum einen kommt es vor, dass Anbieter anderer Markenwaren auch mit Waren aus zweiter Hand handeln. So kann man zum Beispiel bei den meisten Kraftfahrzeugherstellern auch in deren Niederlassungen Gebrauchtfahrzeuge – also solche aus zweiter Hand – erwerben. Zum anderen kann der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer nicht erkennen, dass der Werbende mit der Antragstellerin nicht wenigstens wirtschaftlich verbunden ist. Bei der ursprünglichen Werbung wird dies durch die hervorgehobene Verwendung des geschützten Kennzeichens noch verstärkt. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzubilligen, dass sie zur Beschreibung ihrer Dienstleistungen auf die Verwendung des Begriffs Hapimag-Aktie angewiesen ist. Sie muss diese Verwendung aber so gestalten, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen ist, was jedenfalls bei den beiden angegriffenen Gestaltungen nicht der Fall ist. Da die Werbung andauert, ist von einem Verfügungsgrund auszugehen, denn der Zeicheninhaber ist in der Regel nicht gehalten, eine Markenverletzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen. Jedenfalls aber kann die Antragstellerin ihren Anspruch auch auf § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 5 Abs. 2 UWG stützen, so dass ihr insoweit die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG zu Gute kommt, die die Antragsgegnerin nicht widerlegt hat. Der Senat hat bei der Fassung des Tenors durch Einblendung der gesamten Suchergebnisseite berücksichtigt, dass die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auch vom Anzeigenkontext abhängt, d.h. davon, ob die Anzeige in der rechten Werbespalte erscheint oder aber zum Beispiel in dem hervorgehobenen Bereich oberhalb der generischen Suchergebnisse. Einer Zurückweisung des weitergehenden Antrags bedurfte es nicht, weil nur die angegriffene Gestaltung Gegenstand des Verfahrens war und daher nur eine Präzisierung des Verbots erfolgt ist.

Keiner Entscheidung bedarf es, ob die von der Antragsgegnerin nunmehr vorgetragene Änderung ihrer Anzeigen reicht, eine Rechtsverletzung zu vermeiden, denn diese neuen Anzeigen sind nicht Gegenstand des Verfahrens.

[…]

Das OLG Düsseldorf hat mit diesem Urteil Neuland beschritten und vertritt nach Meinung des Autors die richtige Rechtsauffassung. Bemerkenswert ist dabei, dass es gerade das OLG Düsseldorf in erbitterter Gegnerschaft zur Rechtsprechung des LG/OLG Braunschweig war, das stets eine Markenverletzung durch hinterlegte Google AdWords ablehnte, auch wenn es sich um eingetragene Wortmarken handelte. Durch unterschiedliche Instanzenrechtsprechung landete die Rechtsproblematik beim BGH, der sie seinerseits dem EuGH vorlegte.

Nunmehr darf das OLG Düsseldorf süffisanter Weise Vorreiter in der restriktiver Auslegung des EuGH-Bananbay-Urteils spielen.

Update (17.02.2011, 16:30):
Der Kollege RA Terhaag weist darauf hin, dass die weitere Werbung ebenfalls per einstweiliger Verfügung wegen Irreführung verboten wurde:

Anzeigen
Hapimag Aktien und Punkte
aus 2.Hand von der XXXX GmbH
preiswert, schnell und sicher
www.—–.de

OLG Braunschweig ändert Rechtsauffassung zu Google AdWords „weitgehend passende Keywords“

Soweit der Senat bisher die Auffassung vertreten hat, dass bereits die Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ bei Schaltung der Anzeige wegen der damit verbundenen Risiken von Marken- und Kennzeichenverletzungen die Verantwortlichkeit für Marken- und Kennzeichenverletzungen begründet, hält der Senat daran angesichts der neuen Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 137/07 „pcb“) nicht mehr fest.

Das Oberlandesgericht Braunschweig reagiert auf die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes in Sachen „Google AdWords“. Es weist in dem Berufungsverfahren 2 U 193/08 darauf hin, dass es dahin stehen könne, ob die zum Zeitpunkt der Buchung auf der Vorschlagliste von Google erscheinenden Keywords, die bei der Option „weitgehend passende Keywords“ ebenfalls die Schaltung der Anzeige auslösen und die von dem Auftraggeber als „ausschließliches Keyword“ ausgeschlossen werden können, genauso zu behandeln sind wie die von dem Auftraggeber selbst eingegebenen Keywords.

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Google AdWords: „weitgehend passende Keywords“

OLG Braunschweig 2 W 177/06

Eine Verantwortlichkeit für die Markenrechtsverletzung besteht auch dann, wenn die Beklagte den streitigen Begriff nicht selbst als Keyword bei Gestaltung der Anzeige verwendet hat, sondern dieser Begriff auf Grund der Funktionsweise der von Google angebotenen AdWords bei Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ von der Suchmaschine hinzugefügt wurde.

Die Verfügungsklägerin hatte die Verfügungsbeklagte wegen einer Markenrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie ist ausschließliche Lizenznehmerin der für ihre Geschäftsführerin H. Joop eingetragenen Wortmarke „JETTE“, die mit ihrer Firmenbezeichnung übereinstimmt.

Die Verfügungsbeklagte hatte in der Suchmaschine Google ein AdWord, d.h. eine als solche gekennzeichnete neben der Trefferliste erscheinende Anzeige geschaltet, die u.a. auch bei Eingabe des Suchbegriffs „Jette Schmuck“ erschien. Sie wendete ein, sie habe den Begriff „Jette“ nicht als Keyword verwendet, sondern lediglich die Begriffe „Joop Uhren“, „Joop Schmuck“ und „Uhren Joop“ als Keywords für die Anzeigenschaltung angegeben. Bei der Angabe der Keywords habe sie von den möglichen Optionen die von 95% der Kunden gewählte Standardoption „weitgehend passende Keywords“ gewählt.

Das OLG Braunschweig hat nun entschieden, dass die Verfügungsbeklagte dennoch für die Markenrechtsverletzung verantwortlich sei, obwohl sie den Begriff „Jette Schmuck“ nicht selbst als Keyword bei Gestaltung der Anzeige verwendet hat, sondern dieser Begriff auf Grund der Funktionsweise der von Google angebotenen AdWords bei Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ von der Suchmaschine hinzugefügt wurde.

Als Störer könne auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, sofern er die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte und eine ihm zumutbare Prüfungspflicht verletzt hat.

Mit Hilfe der von Google zur Verfügung gestellten Funktionen hätte die Verfügungsbeklagte das Erscheinen ihrer Anzeige bei Eingabe des Suchwortes „Jette Schmuck“ feststellen und verhindern können. Da bereits bei den Vorschlägen für Keywords bei Anzeigenaufgabe die Markenbezeichnung der Verfügungsklägerin erschien und die Möglichkeit der Sperrung einzelner Keywords für das Erscheinen der Anzeige bekannt war, gehörte es zur zumutbaren Prüfungspflicht der Verfügungsbeklagten, sich anhand der Möglichkeiten, die das AdWord-System bietet, einen Überblick über die von Google selbständig hinzugefügten Keywords zu verschaffen, wobei hier das Erscheinen der Anzeige bei Eingabe des Keywords „Jette Schmuck“ zu erkennen war.

Update vom 1.4.2009: OLG Braunschweig ändert Rechtsauffassung zu Google AdWords „weitgehend passende Keywords“